Autor: Tomasz Smura

20 października br. w obiegu publicznym[i] ukazał się projekt zapowiedzianej przez Ministra Obrony Narodowej Mariusza Błaszczaka ustawy o Agencji Uzbrojenia. Projekt potwierdza zarysowany wcześniej kierunek konsolidacji rządowych podmiotów odpowiedzialnych za pozyskiwanie, obrót i serwisowanie sprzętu wojskowego i – co bardziej kontrowersyjne – objęcia bezpośrednim nadzorem Polskiej Grupy Zbrojeniowej.

Nowa ustawa określać ma trzy podstawowe obszary:

• organizację i zasady funkcjonowania systemu pozyskiwania sprzętu wojskowego;
• zadania, zasady działania i organizację Agencji Uzbrojenia;
• zasady i tryb postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.

Nowo utworzona Agencja ma być agencją wykonawczą w rozumieniu ustawy o finansach publicznych (zgodnie z art. 18. jest to państwowa osoba prawna tworzona na podstawie odrębnej ustawy w celu realizacji zadań państwa), nadzorowaną przez Ministra Obrony Narodowej (szef MON będzie też m.in. powoływał i odwoływał jej prezesa, a na jego wniosek jego zastępców oraz 3 z 5 członków Rady Nadzorczej). Organizacja w imieniu Ministra ma m.in. pozyskiwać sprzęt wojskowy, gospodarować sprzętem przeznaczonym na obrót i odpowiadać za jego wywóz w celach serwisowych, a także gromadzić i udostępniać dokumentację techniczną sprzętu wojskowego. Agencja ma prowadzić także nadzór nad działalnością spółek, w których ma udziały i w których prawa z akcji Skarbu Państwa wykonuje.

Bardzo interesującym rozwiązaniem jest przekazanie kompetencji w zakresie zatwierdzenia oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w gestię zarządu Agencji. Procedura ta wynika z prawa Unii Europejskiej i zasad jednolitego rynku, na który składa się m.in. swobodny dostęp do zamówień publicznych we wszystkich państwach UE dla podmiotów z całej Wspólnoty. Największe jego ograniczenie wynikające z art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej występuje w sferze zakupów obronnych (tu państwo członkowskie może w pewnych przypadkach pominąć konkurencyjny tryb zakupowy). Niemniej wyjątek ten jest obwarowany szeregiem obostrzeń i dotyczy tylko enumeratywnie wymienionych typów broni, amunicji lub materiałów wojennych, jeśli państwo członkowskie uważa wyłączenie prawa UE za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa. Przy czym państwo musi wykazać, jakie są to interesy i jaki jest związek między ochroną tego interesu a zakupem niekonkurencyjnym, czemu służy właśnie ocena występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Natomiast w przypadku skarg Komisja Europejska, a na dalszym etapie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, weryfikuje taką ocenę, przy czym dotychczasowa praktyka wskazuje na bardzo ścisłą i restrykcyjną interpretację po stronie instytucji unijnych.

Do tej pory podstawowym aktem prawnym w tym zakresie było Rozporządzenie w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w art. 2 wskazuje, iż podmiotem właściwym do dokonywania oceny jest minister kierujący działem administracji rządowej, któremu jednostka organizacyjna będąca zamawiającym podlega lub jest przez niego nadzorowana. Właściwy minister dokonuje oceny na wniosek dyrektora komórki organizacyjnej ministerstwa właściwej do przygotowania materiałów niezbędnych do dokonywania oceny. Wniosek o dokonanie oceny powinien natomiast zawierać uzasadnienie określające: wskazanie podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego stosowania przepisu art. 346 oraz przesłankę przyczynowo-skutkową wiążącą przedmiot zamówienia z podstawowym interesem bezpieczeństwa.

Nowy system nie powinien jednak prowadzić do bardziej pobieżnego traktowania oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa, gdyż, jak wskazano, może ona podlegać ocenie instytucji unijnych. Wydają się to rozumieć też twórcy ustawy, precyzyjnie wskazując obszary, które należy wziąć pod uwagę w procesie oceny.

Agencja a PGZ

Agencja, zgodnie z projektem, przejąć ma prawa z należących do Skarbu Państwa akcji Polskiej Grupy Zbrojeniowej. Takie rozwiązanie służyć ma umożliwieniu wpisania się w wyłączenie ze stosowania prawa zamówień publicznych wynikające z art. 12. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (tzw. „dyrektywa klasyczna”) wskazującego, iż „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

1. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę

podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

1. b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
2. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami”

Tak zwane zakupy “in-house” są jednym z zaledwie kilku (obok np. ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa) wyłomów w prawie zamówień publicznych. Zastosowanie takiej procedury umożliwia faktycznie możliwość zlecenia każdego zamówienia przez Agencję PGZ niezależnie od jego charakteru (wojskowe, podwójnego zastosowania czy ściśle cywilne). Niemniej takie rozwiązanie może nieść ze sobą ryzyka zarówno prawne, jak i praktyczne.

Prawne wiążą się z ryzykiem złożenia skargi do Komisji Europejskiej i Trybunału Sprawiedliwości UE w kierunku próby obejścia systemu zamówień publicznych. Choć ustawa ma wpisywać się w art. 12 dyrektywy klasycznej, próba tak dużego wyłomu na pewno przyciągnie uwagę instytucji unijnych pod kątem np. art. 4 ust. 3 Traktatu o UE, stanowiącego iż „Państwa Członkowskie ułatwiają wypełnianie przez Unię jej zadań i powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii”.  Przy czym należy pamiętać, że wspólny rynek takim celem Unii jest.

Wreszcie zakupy in-house ujęte są w dyrektywie klasycznej a nie właściwej w kontekście sprzętu wojskowego dyrektywie obronnej, co mogło być celowym zabiegiem prawodawcy celem ograniczenia i tak szerokiego wyłomu w pozyskiwaniu sprzętu wojskowego[ii]. Zależność dyrektywy klasycznej i sektorowej oceni w tym właśnie zakresie zapewne TSUE.

Ryzykiem praktycznym może być pozyskiwanie sprzętu wojskowego gorszego lub na gorszych warunkach niż w przypadku konkurencyjnych postępowań. Urzędnicy Agencji będą stali bowiem przed dylematem uruchomienia skomplikowanego procesu zakupowego z  dialogiem technicznym, czasochłonnym przygotowaniem opisu przedmiotu zamówienia i innej dokumentacji oraz samym przetargiem z procedurą odwoławczą a możliwością szybkiego zlecenia zamówienia do PGZ, na co nakładała się jeszcze będzie presja ze strony podmiotów państwowych. Może to w praktyce pozbawić szans na konkurowanie zagranicznych i prywatnych polskich podmiotów działających w sektorze obronności i bezpieczeństwa, mogących dane rozwiązanie dostarczyć szybciej i taniej.

Perspektywy

Ustawa musi przejść jeszcze całą ścieżkę legislacyjną, zatem wiele jej postanowień może zostać zmienionych. Z pewnością pojawią się na tym tle również tarcia polityczne między MON a, nadzorującym do tej pory PGZ, resortem Aktywów Państwowych. Choć zaproponowany projekt kształtu Agencji Uzbrojenia nadzorującej bezpośrednio głównego dostarczyciela sprzętu wojskowego dla Sił Zbrojnych jest z pewnością rozwiązaniem bardzo śmiałym, wiąże się z nim szereg ryzyk prawnych i praktycznych. Wydaje się więc, że jest on jeszcze na wczesnej fazie koncepcyjnej i powinien być przedmiotem szerokich konsultacji i analiz prawnych oraz konsultacji z urzędnikami Komisji Europejskie.

Autor: Tomasz Smura, Dyrektor Biura Analiz Fundacji im. Kazimierza Pułaskiego

Zdjęcie: Ministerstwo Obrony Narodowej

[i] Do projektu dotarł dziennikarz zbrojeniowy Tomasz Dmitruk

[ii] Takie zdanie wyraził były Szef Inspektoratu Uzbrojenia Gen. bryg. rez. Adam Duda.